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第1897篇文章
法官们做这种判断和判决的能力各异，结果也有待世人和历史的裁判，但我们到此应该无法否认背依法庭施行立法的功效——所谓的“坐在法官席位上重新立法”——正是司法机构的职责所在！
正文共：1668字
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撰文：凌恒 博士
大约20多年前，美国保守派人士创造了“Judicial Originalism”这个概念，用以敦促司法机构（judicial）中的法官们严格的遵照美国法律和法规的原文本意（originalism）执法判案，而不是借机建立新法，把法庭当作议会（英文作“legislating from the bench”，指“坐在法官席位上重新立法”)。
司法机构的职责显然包括协助执法，人们也都知道法官们在某些情况下——譬如以藐视法庭罪——甚至能够直接下令法警执行逮捕和拘留，但是执法并不是司法机构的主要职责。众所周知，美国宪法已将三权中的一个完整机构用于执法，并明确命名它为“执法机构“。
那么司法机构的主要职责到底是什么？其实司法机构中法官的英文名judge ，已点出了答案的关键。顾名思义，司法的主要职责在于裁决、判决、判断：裁决法律法规本身是否符合更高级的法规（譬如宪法）；判决执法的过程和手段是否符合（其它相关的法律和法规）；和最为重要的——在现有法律和法规不适用的情形里，判断应该延伸引用哪些现有的法律、法规甚至社会和道德的规范和准则。
如果读者对以上最后一条理解有疑问，可以回想美国法院有“简易判决动议”（motion for summary judgement）的设置，它是用于当庭的某一方认为现有法律和法规对整个案情已有贴切而且清晰的规定、以至于不需要在法庭或者法官的会议厅中作更多争论的时候。显然，这样的动议（motion）是否有效也是取决于法官对于现有法律和法规对这个案情适用得是否贴切和清晰的判断。
这些让我们看到在最需要法庭花时间、法官们花精力的案件中，这些时间和精力的绝大部分是花在判断哪些现有的法律法规和案情有关，特别是当现有的法律和法规相对着案情有欠缺的时候，应该延用哪些律法和准则和怎样延用它们。
试想：在现有的法律和法规不适用的地方，如果一个法官的判决能够被其他的法官在未来的案件中沿用 （美国法理中称这个概念为“legal precedents”），尤其是当这样的判决为执法机构和整个社会所尊重并遵守的时候，这个判决和新立一法的效果已是完全相同。同理，法官裁决某一法规不符合更高级的法规显然和立法推翻那个法规的效果也是一无二致。那么综上所述，除了在判决现有法规可以直接用于某个案件的时候，法官们不得不背依法庭而施行立法的功效。如果细细想来，也不难看出判断现有法规可以直接用于某个案件的本身其实也是法官们在施行立法的功效（在此之后的依法判决不属于这个范畴）。
法官们做这种判断和判决的能力各异，结果也有待世人和历史的裁判，但我们到此应该无法否认背依法庭施行立法的功效——所谓的“legislating from the bench”——正是司法机构的职责所在！
依美国宪法，司法机构施行立法的功效和（以立法为主要职责的）议会立法在原则上是有所不同的：议会立法时只需遵从宪法 （这里只指联邦一级，州等其它级别政府的情况有差异，但原则相同）；法官们在行使他们的职责的时候需要遵从的不仅仅是宪法，还有所有议会已经建立的、未被推翻的法规。因此，如若议会认为某个法官（对现有法规还不适用的某个情况）的判断和判决不合适，那么议会拥有宪法赋予的职责去建立相应的法规，从而推翻那个判决施行的立法功效。
所以我们不应当继续去责怪甚至惩罚法官们不应该“legislating from the bench”，真正该做的是建立更合适的标尺去衡量法官们背依法庭而施行立法的功效的能力。
是到把”Judicial Originalism”这个不切实际的概念永远扔进历史的垃圾堆的时候了！
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撰文：凌恒 博士
编辑：Jing
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